יפרח דוד נ' איילון חברה לביטוח בע"מ

פסק דין

התובע, יליד 9.1.1962, נפגע לטענתו בשתי תאונות דרכים במהלך עבודתו כנהג אוטובוס באגד, ביום 4.4.04 וביום 5.5.05. התובע עמד בפני ועדות המל"ל בענף נכות מעבודה בענייני של שתי התאונות. בגין התאונה הראשונה קבע המל"ל שלא נותרה לתובע נכות כלשהי, ואילו בגין התאונה השניה נקבעה לתובע על-ידי המל"ל נכות בשיעור 28% (בקשתה של הנתבעת להבאת ראיות לסתור – נדחתה). הנתבעת כופרת בעצם קרות התאונה הראשונה, בהגדרתה כ"תאונת דרכים" ובכל הנוגע לנזק שנגרם בגינה. אין מחלוקת בין הצדדים בעניין החבות בנוגע לתאונה השניה. מטבע הדברים, לנוכח שיעור הנכות שנקבע בגין תאונה אחרונה זו, סבבה מחלוקתם של הצדדים בעיקרו של דבר את תוצאות התאונה השניה.

התאונה הראשונה

בכתב התביעה טען התובע כי נפגע בתאונה מיום 4.4.04 כאשר עצר את האוטובוס ברמזור באור אדום, התכופף להרים "צבת שנפל לרצפת האוטובוס" וכשהרים את ראשו לאחר מכן – נחבט ממכשיר הכרטיסים (סעיף 3(א) לכתב התביעה). בתצהירו מיום 8.1.07 שב התובע על תיאור זה, ביתר הרחבה, כשהוא מבהיר כי זחל אל מתחת להגה ולשעונים, וכשהתרומם נחבט בגבו ממכשיר הכרטיסים "וכן תוך כדי סיבוב קיבלתי מכה בכתף ימין" (סעיפים 3 – 6 לתצהירו הראשון; עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 9 - 11). בתצהיר עדותו הראשית מיום 13.9.09 שב התובע לגרסה התמציתית יותר שבכתב התביעה (סעיף 3 לתצהיר), שאינה מתייחסת כלל למכה בכתף. לא למותר לציין כי ועדה ראשונה של המל"ל קבעה לתובע נכות בשיעור 10% בגין פגיעה בכתף, ולפיכך השמטה זו מהתצהיר מעוררת תהייה. מכל מקום, המעט שניתן לאמר הוא כי דרך התרחשות הארוע היא חריגה מעט.

מהתיעוד הרפואי עולה שביום 4.4.04 פנה התובע לקופת חולים והתלונן על כאבי גב תחתון, ללא כל ציון של פגיעה הנוגעת לתאונה או לעבודתו. ביום 8.4.04 פנה התובע למרפאת טראומה והוצאה עבורו "תעודה רפואית ראשונה לנפגע בעבודה" בה נרשם כי הוא מתלונן על רגישות מעל עמ"ש מותני. במסמך נוסף שנערך באותו יום, וכותרתו "הפניה כללית" נרשם "בזמן עבודתו בזמן תנוע הירגיש כאבים מגב תחתון ומזה לא יכול לתפקד" [השיבושים במקור – ר.ו.]. התיעוד אינו מציין פגיעה במהלך הנסיעה, ואינו מזכיר כלל חבלה בכתף. בשולי הדברים יוער כי התנהלותו של התובע בבדיקתו במל"ל בנוגע לתאונה זו אינה מוסיפה תפארת לבעליה, ויש בה כדי להעיב על מהימנותו הן בנוגע לתוצאות תאונה זו והן באופן כללי.

התובע לא הביא עד כלשהו שיתמוך בטענה לפיה נפגע בתאונה זו. לטענתו התקשר באופן מיידי לחברו יורם, ששימש כסדרן, וביקש שישלח מישהו להחליפו. יורם ביקש שיסיים את הנסיעה והוא ישלח מישהו להביאו (עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 17 – 23). דא עקא שיורם בחקירתו לא זכר כלל ארוע מעין זה, אף שזכר היטב את התאונה השניה (עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 10 – 21). התובע הזכיר בעדותו פקח שפינה אותו מהמקום לאחר הגעתו לירושלים (עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 23 – 27), וזה אף הגיש תצהיר מטעם התובע בתחילת ההליכים (תצהיר מיום 22.8.06), אלא שמסיבותיו שלו לא הביא התובע את הפקח לעדות.

על רקע הרישום בתיעוד הרפואי שנערך בזמן אמת, העדר כל עד חיצוני לארוע, והסתירה בין התובע לחברו בנוגע לארועי אותו יום, עולה המסקנה לפיה לא עלה בידי התובע להרים את הנטל המוטל עליו ולהוכיח שאכן היה מעורב בתאונה כנטען.

מכל מקום, אף לו היה עולה בידי התובע להוכיח שהתרחשה פגיעה במועד ובאופן הנטען, נראה שזו לא היתה נופלת בגדרה של "תאונת דרכים" כמשמעה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: חוק הפיצויים). על פי הנטען התרחש הארוע שעה שהאוטובוס היה בעצירה מלאה, והתובע זחל אל מתחת להגה כדי להרים צבת ששימשה לניקוב כרטיסים מפינת האוטובוס אליה התגלגלה. פעולה זו אינה נכללת בהגדרת "שימוש ברכב מנועי", המהווה "רשימה סגורה" (ראו לדוגמא רע"א 9084/05 אגד נ' ינטל, מיום 29.10.07, בפסקה 7 לפסק-הדין; רע"א 9112/06 ביטוח חקלאי נ' המל"ל, מיום 8.11.07, בפסקה 6 לפסק-הדין; רע"א 10875/08 שרון נ' קארו, מיום 19.4.09, בפסקה 7 לפסק-הדין; רע"א 5099/08 חסן נביל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ, מיום 4.2.09, בפסקה 5 לפסק-הדין). בחינת הארוע מעלה שזה אינו קשור בטבורו למהותו של האוטובוס כרכב, ומבחן השכל הישר מביאנו למסקנה כי הארוע יכול היה להתרחש, ללא כל שוני, בכל זירה אחרת. מכאן שיש לראות באוטובוס כ"זירת ארוע" בלבד, וגם מטעם זה אין לראות בארוע כ"תאונת דרכים" כשמשמעה בחוק הפיצויים (לעניין מבחן ה"זירה" ראו, בין היתר, דנ"א 4015/99 רותם נ' מזאווי, פ"ד נז(3) 145 (2002); רע"א 10721/05 אליהו נ' אבראהים יונאן, מיום 9.11.06; דנ"א 9634/06 חברת זלמן בראשי נ' אליהו, מיום 18.2.07; ע"א 6904/10 קטן נ' כלל, מיום 26.12.11).

לנוכח כל האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה לפיה התובע אינו זכאי לפיצוי בגין הפגיעה בארוע מיום 4.4.04, הן בשל העובדה שלא הוכח כי הארוע התרחש באופן המתואר על ידו או באופן אחר המצמיח חבות לנתבעת, והן מאחר ותיאורו אינו עונה להגדרת "תאונת דרכים" כמשמעה בחוק. לפיכך דין תביעתו בגין ארוע זה - להידחות.

התאונה השניה

הנכות

ועדת המל"ל קבעה לתובע נכות בשיעור 20% בשל מגבלה בינונית בתנועות עמוד השדרה הצווארי, לפי סעיף 37(5)(ב) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: התוספת לתקנות), ונכות בשיעור 10% לפי סעיף 71(1)(ב) לתוספת לתקנות בשל צרידות (ממנה ניתן היה להתרשם באופן בלתי אמצעי, אף שלא היה קושי בהבנת התובע). על פני הדברים לא נודעת לנכות אחרונה זו משמעות תפקודית. כן נקבעו לתובע נכות זמנית בשיעור 40% מיום 10.5.05 ועד ליום 25.3.06, נכות בשיעור 100% מיום 26.3.06 ועד ליום 31.5.06 (התקופה לאחר שהתובע עבר ניתוח בעמוד השדרה) ונכות בשיעור 60% מיום 1.6.06 ועד ליום 31.8.06.

בקשתה של הנתבעת להביא ראיות לסתור נדחתה, על אף שזו הצביעה על פער הזמנים הלא מוסבר בין התאונה להופעת התלונה הראשונה בנוגע לכאבי גב. מדו"ח הועדה עולה כי הסיבה העיקרית לקשירת התאונה לתלונות שהופיעו קרוב לתשעה חודשים לאחר מכן, בשלהי חודש ינואר 2006, היא העדר כל תלונות קודמות בנוגע לפגיעה בצוואר (לתלונות אודות כאבי צוואר שעלו ביום 13.1.06 וביתר שאת ביום 24.1.06 קדמו כחודש ומחצה של תלונות בנוגע לכאבי כתף, שאינן קשורות לתאונה). קביעה זו לא נסתרה, ולמעט טענות כלליות של הנתבעת לא עלה בידה להצביע על מקור אפשרי קודם למצבו של התובע. יובהר עם זאת שקביעת המל"ל בעניין הנכויות הזמניות אינה עולה בקנה אחד עם עבודתו והיעדרויותיו בפועל, ומובן כי הפיצוי בגין הפסדי שכר בעבר אינו נגזר משיעור הנכות הזמנית אלא מההשתכרות בפועל באותה עת.

הפסדי השכר והגריעה מכושר ההשתכרות

לאחר התאונה שב התובע לעבודה סדירה כנהג עד לסוף שנת 2005, ושכרו לא נפגע. בשנת 2006, במהלכה עבר התובע ניתוח בעמוד השדרה הצווארי, לא עבד התובע כלל בחודשים אפריל עד אוגוסט (כולל) ובחודשים אוקטובר-נובמבר, כפי שעולה מתלוש דצמבר 2006 ומטופס 106. לא הובהר מדוע לא עבד התובע בחודשים אוקטובר-נובמבר, כאשר על פי קביעות המל"ל, שהן המחייבות על פי דין במקרה דנא, התקבעה כבר נכותו הצמיתה בסוף חודש אוגוסט. גם ממכתב המעביד מיום 30.8.06 עולה כי ימי המחלה תמו בסוף חודש אוגוסט 2006 וכי ממועד זה על התובע לשוב לעבודה בהיקף של 4 שעות ביום (המכתב צורף לתצהירו כחלק מנספח ו).

בתצהירו טען התובע שהוצב לעבודה מחודש ינואר 2006 "כשומר ולא כנהג" (סעיף 25 לתצהירו) וכי בפועל מחודש נובמבר 2005 אינו עובד כנהג אלא "כעובד מותאם ומשנה מקומות בהתאם לצרכים של חב' אגד ולמוגבלותי" (סעיף 26 לתצהירו). בחקירתו הנגדית הבהיר שלאחר התאונה שב לעבוד כנהג אולם מאחר ואוטובוס בו נהג נכנס למהמורה וכאביו תכפו עליו – הפסיק לנהוג באוטובוסים (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 7 – 11). כן התברר כי על אף שמהתצהיר ניתן היה להבין שהתובע עובד כשומר באגד מאז חודש ינואר 2006, הרי שבפועל עבד כשומר רק עד לחודש מרץ 2006 (שם, שורות 17 – 18). בניגוד לטענה בתצהיר לפיה מחליף התובע עבודות "לפי הצורך" מתברר כי התובע עבד כ"משלח" באגד מאז שב לעבודה (בספטמבר 2006, על פי עדותו – עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 15 – 16) למשך "שנה וחצי שנתיים" (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 15 – 16, שורות 21 – 22 ושורות 27 – 28) או אולי למשך למעלה מארבע שנים (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 11 - 12). גם אמירות אלה, שאינן עולות בהכרח בקנה אחד עם האמור בתצהיר, התבררו כמוטעות. לאחר שהתובע הבהיר, כאמור, שעבד כמשלח "שנה וחצי שנתיים" ולחלופין – עד חודשים ספורים לפני עדותו, שב והעיד כי גם כיום הוא "סדרן על תקן של פקיד מודיעין. משלח אני נקרא" (עמ' 18 לפרוטוקול, שורה 1). תשובותיו המשתנות של התובע בעניין פרק הזמן בו הוא עובד כמשלח מעוררות תמיהה. מכל מקום, המסקנה היא כי מאז שוב התובע לעבודה בשנת 2006 עובד הוא כמשלח. עבודה זו כוללת שלושה ימים של עבודה משרדית ויומיים של "הסתובבות" בתחנה המרכזית (עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 12 - 14), כאשר בימים אלה עליו לווסת את התנועה ולדאוג לכך שהאוטובוסים יצאו בזמן במקרים של עומס (עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 10 – 13).

התובע טוען שכתוצאה מהמגבלה הנובעת מהתאונה אין באפשרותו לשוב לנהוג באוטובוס, וכי נגרמו לו הפסדי שכר ניכרים ביותר עקב המעבר לעבודה משרדית, שאינה מעניקה תוספות עבור "דקות זכות", מנקו, עבודה נוספת (שעות עבודה ומשמרות) ופרמיה. לשיטתו מצטבר ההפסד החודשי בגין תוספות אלה לכדי 3,500 ₪. כפי שיובהר להלן, חישוב זה אינו מתיישב עם נתוני השכר של התובע.

חישוביו של התובע מניחים כמובן מאליו שנכותו מונעת ממנו לשוב ולעבוד כנהג אוטובוס. עניין זה לא הוכח כדבעי. רשיונו של התובע לנהיגה באוטובוס לא נשלל (כפי שמוכח גם מתעודת עובד הציבור של משרד הבריאות – המכון הרפואי לבטיחות בדרכים, מיום 19.8.10), הוא כלל לא דיווח על המגבלה הנטענת בנהיגה (עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 24 – 26) ולא הוכח שהמגבלה בתנועת הצוואר אינה מאפשרת נהיגה באוטובוס. מהמסמכים שסומנו נ/4 עולה שהתובע זכה במשך שנים מספר לפיצוי חודשי ממבטחתו במסגרת פוליסת אי כושר. נראה איפוא שהתובע לא סבל מעודף מוטיבציה לשוב לעבודה קשה פי כמה מזו של משלח עבור הפרש שאינו גבוה יתר על המידה בתמורה הכספית, בפרט לאחר שהפרש זה כוסה במלואו על ידי המבטחת. בהקשר זה יצויין שהתובע הביא עד מטעמו כדי להוכיח כי נהג בעל וותק דומה משתכר שכר גבוה בשיעור ניכר מזה שהתובע זוכה לו כיום (עניין שלא נדון כלל בסיכומיו, ולא בכדי). בפועל התברר שבכל השנים עובר לתאונה, הן באלה בהם עבדו השניים כשותפים על אותו קו והן באלה בהם עבד העד כסדרן, עלה שכרו של העד על זה של התובע בשיעור ניכר ביותר. המסקנה הלכאורית האחת היא שהעד מיקסם את האפשרות להשתכר בתפקידו בשונה מכל חבריו הנהגים, או לחלופין שהתובע לא עשה מאמצים מירביים להפיק את מירב השכר. מסקנה אפשרית אחרונה זו עשויה לתמוך אף היא בהנחה לפיה התובע בחר מרצונו שלא לשוב ולנהוג לאחר התאונה, ולו באופן חלקי, כאשר המאמץ הנדרש מעבודה מעין זו אינו מתוגמל באופן המצדיק אותו לשיטתו.

ב"כ התובע פרש בסיכומיו באריכות ובפירוט את רכיבי השכר להם זכה התובע קודם לתאונה, מדי חודש בחודשו, ואת הרכיבים שנשללו ממנו לאחר התאונה. פרישה מעין זו מביאה לאחד מאותם מצבים בהם מרוב פרטים נעלמת לה התמונה הכוללת. בחינה של השתכרותו של התובע לאורך השנים מעלה כי בשנת המס 2002 השתכר התובע סכום ברוטו כולל של 95,590 ₪, ומס ההכנסה הכולל עמד על 15,615 ₪. מכאן ששכרו הממוצע נטו עמד על כ- 6,665 ₪ לחודש. בשנת המס 2002 השתכר התובע סכום ברוטו כולל של 95,590 ₪, ומס ההכנסה הכולל עמד על 15,615 ₪. מכאן ששכרו הממוצע נטו עמד על כ- 6,665 ₪ לחודש. בשנת המס 2003 השתכר התובע סכום ברוטו כולל של 99,764 ₪, ומס ההכנסה הכולל עמד על 13,839 ₪. מכאן ששכרו הממוצע נטו עמד על כ- 7,160 ₪ לחודש. בשנת המס 2004 השתכר התובע סכום ברוטו כולל של 98,708 ₪, ומס ההכנסה הכולל עמד על 11,061 ₪. מכאן ששכרו הממוצע נטו עמד על כ- 7,303 ₪ לחודש. בשנת המס 2005 השתכר התובע סכום ברוטו כולל של 96,396 ₪, ומס ההכנסה הכולל עמד על 9,108 ₪. מכאן ששכרו הממוצע נטו עמד על כ- 7,274 ₪ לחודש. כאמור, רק בשלהי שנה זו, כשבעה חודשים לאחר התאונה, החל התובע בתלונות על כאבים, אלא שאז התמקדו הכאבים בכתף. יוער שלתצהיר התובע צורף טופס 106 ובו נתונים שונים בתכלית בעניין שנת 2005, העומדים בסתירה לתלושי השכר שצורפו לתצהיר ולאלה שהוגשו על ידי המעביד, אלא שהתובע לא התייחס לעניין זה בסיכומיו ולא ניתן לדעת מה פשר הנתונים העולים ממסמך זה. בשנת המס 2006 השתכר התובע סכום ברוטו כולל של 28,830 ₪ עבור חמישה חודשי עבודה, ומס ההכנסה הכולל עמד על 1,112 ₪. גם בנוגע לשנה זו נכללו נתונים שונים בטופס 106. בשנת המס 2007 השתכר התובע סכום ברוטו כולל של 87,105 ₪, ומס ההכנסה הכולל עמד על 5,799 ₪. מכאן ששכרו הממוצע נטו עמד על כ- 6,775 ₪ לחודש. בשנת המס 2008 השתכר התובע סכום ברוטו כולל של 87,427 ₪, ומס ההכנסה הכולל עמד על 3,335 ₪. מכאן ששכרו הממוצע נטו עמד בשנה זו על כ- 7,008 ₪ לחודש. בשנת המס 2009 השתכר התובע סכום ברוטו כולל של 90,480 ₪, ומס ההכנסה הכולל עמד על 2,982 ₪. מכאן ששכרו הממוצע נטו עמד על כ- 7,291 ₪ לחודש. נציג אגד המציא את תלושי התובע עד לחודש מאי 2010. בתקופה זו השתכר התובע סכום ברוטו כולל של 40,161 ₪ ומס ההכנסה הכולל עמד על 1,193 ₪. מכאן ששכרו הממוצע נטו עמד על כ- 7,794 ₪ לחודש. שכר זה גבוה מזה שהשתכר התובע ערב התאונה, אלא שיש להביא בחשבון הן את רכיב המדד והן את העובדה שהתובע קודם לדרגת שכר כד בחודש אוקטובר 2009, חלף דרגה כג+ בה היה ערב התאונה. עובדה זו התבררה לראשונה במהלך חקירתו של התובע ומהתלושים שמסרה אגד לאחר מכן, בעוד בתצהירו, שנחתם ביום 13.9.09 מסר התובע גרסה ממנה ניתן להבין כי בעקבות התאונה אין באפשרותו להיות מקודם לדרגה כד (סעיף 28 לתצהיר). קיים קושי מסויים להניח שהתובע לא ידע בעת החתימה על התצהיר כי חודש לאחר מכן יזכה לדרגה גבוהה יותר.

בחינה של התוספות היחודיות המוענקות לנהגים, כפי שזו באה לידי ביטוי בתלושים, מעלה כי בשנת 2003 שולם לתובע סכום של כ- 1,000 ₪ בממוצע בחודש עבור עבודה נוספת, וסכום של קרוב ל- 1,400 ₪ לחודש עבור "דקות זכות" ומנקו. סכום זה הצטמצם בשנת 2005, כך ששני הסכומים גם יחד עמדו על כ- 1,900 ₪ לחודש. כיום לא זכאי התובע לתוספות אלה, אולם בחלק מהשנים שלאחר המעבר לתפקיד משלח שולם לתובע סכום עבור עבודה נוספת (מאות ₪ לחודש בשנת 2007 ועשרות ₪ בשנת 2008). בעשרת החודשים בהם ביצע עבודה נוספת בשנת 2009 שולם לו בממוצע 300 ₪ לחודש תחת רכיב זה. נתונים אלה עומדים בניגוד לגרסתו לפיה אין הוא רשאי היום לעבוד עבודה נוספת, ויש בהם כדי להצביע על כך שבידו להגדיל רכיב זה. כן משולם לתובע סכום של כ- 600-650 ₪ לחודש בגין "גמול חסכון", רכיב שהוא זכאי לו בעבודתו כיום ולא היה זכאי לו בעבודה כנהג.